Opinia Stowarzyszenia Blogmedia24.pl w sprawie projektu implementacji dyrektywy audiowizualnej.

Przesyłamy nasze uwagi do projektu zmian w ustawie o radiofonii i telewizji przygotowanego przez MKiDN, przesłanego w dniu 20.08.2011 r. na listę dyskusyjną dialog@isoc.org.pl przez członka zespołu doradców w KPRM Igora Ostrowskiego:

1) Proponowane wyłączenia z zakresu stosowania ustawy o radiofonii i telewizji (art. 1 ust. 2 projektu ustawy zmieniającej) są nieprecyzyjne i opierają się na niezdefiniowanych terminach (takich jak np. „blog”, „serwis społecznościowy”, „forum dyskusyjne”, „prywatna strona internetowa”), a w konsekwencji nadal pozostawiają wątpliwości, czy mimo wcześniejszych deklaracji ustawa nie będzie mimo wszystko (niezgodnie z pkt. 21 i 22 preambuły do dyrektywy 2010/13/UE) stosowana do niektórych treści audiowizualnych rozpowszechnianych niekomercyjnie (choć przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą) lub stanowiących jedynie bezpłatny dodatek lub reklamę w ramach działalności gospodarczej polegającej na uzyskiwaniu przychodów ze źródeł innych, niż dostarczanie tych treści.
Przykładowo, można mieć wątpliwość, czy wyłączeniu podlegałyby niekomercyjne treści audiowizualne znajdujące się na stronie www.kontestacja.com, ponieważ strona ta, mimo iż stanowiąca projekt niekomercyjny, należy do podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą (mimo iż w tym przypadku jest to podmiot zarejestrowany w Wielkiej Brytanii, to możliwe, iż decyzje redakcyjne dotyczące usługi medialnej są podejmowane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz istotna część osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy lub umowy cywilnoprawnej przy świadczeniu usługi medialnej działa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej), trudno zaś uznać ją za „bloga”, „serwis społecznościowy” czy „forum dyskusyjne” w powszechnie rozumianym znaczeniu tych terminów.
Również niekomercyjne treści wideo nadawane w Internecie w technice streamingu (np. w ramach serwisów www.pino.tv lub www.popler.tv) - jako usługi w postaci programów telewizyjnych rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym  – nadal wydawałyby się nie podlegać wyłączeniu z zakresu stosowania ustawy. W tym przypadku dotyczy to również treści udostępnianych przez osoby nieprowadzące działalności gospodarczej, ponieważ definicja „programu” nie zawiera zastrzeżenia, że jest on rozpowszechniany w ramach działalność gospodarczej.
W związku z tym uważamy, że należy wprowadzić ogólne wyłączenie w samej definicji „usługi medialnej” (a nie tylko w definicji „audiowizualnej usługi medialnej na żądanie”), uzupełniając ją o wyraźny zapis precyzujący, że chodzi tylko o usługi, których świadczenie stanowi bezpośrednie źródło dochodu dla podmiotów je świadczących – np. sformułowanie, że jest to usługa świadczona w ramach działalności gospodarczej i za wynagrodzeniem. Byłoby to zgodne z zapisami dyrektywy 2010/13/UE, która definiuje „audiowizualną usługę medialną” zgodnie z art. 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, czyli jako „świadczenie wykonywane zwykle za wynagrodzeniem”. Wskazane jest również zdefiniowanie wymienionych wyżej terminów użytych w art. 1 ust. 2 ustawy zmieniającej.

2) Proponowane wyłączenie z zakresu stosowania ustawy usług, „których celem głównym nie jest dostarczanie audycji, w których przekaz treści audiowizualnych jest jedynie częścią uboczną usługi” nie jest precyzyjne i nie wyklucza jednoznacznie z tego zakresu internetowych gazet i czasopism zawierających obok treści tekstowych również treści audiowizualne (np. reportaże czy wywiady). Zgodnie z punktem 28 preambuły do dyrektywy 2010/13/UE zakres stosowania tej dyrektywy „nie powinien obejmować elektronicznych wersji gazet i czasopism”.
W związku z tym wnosimy o wyłączenie wprost z zakresu stosowania ustawy treści audiowizualnych dostarczanych przez podmioty wpisane do rejestru dzienników i czasopism.

3) Nie zostaje wprowadzona definicja „audialnych usług na żądanie” (do których zgodnie z już obowiązującym tekstem ustawy o radiofonii i telewizji nie stosuje się tej ustawy), natomiast proponowana definicja „audiowizualnej usługi medialnej na żądanie” jest sformułowana w sposób dający podstawy do interpretacji, że jest nią także taka usługa, która umożliwia zarówno odbiór audycji audiowizualnych, jak i radiowych na żądanie (np. ze strony internetowej zawierającej oba typy audycji, choćby nawet audycje radiowe stanowiły tam zdecydowaną większość – taka sytuacja występuje np. w przypadku wspomnianej wyżej strony www.kontestacja.com). Przy takiej interpretacji audycje radiowe (podcasty) dostępne w ramach tej usługi podlegałyby rygorom ustawy o radiofonii i telewizji. Wydaje się to być niezgodne z zamiarem wyłączenia „audialnych usług na żądanie” (a więc prawdopodobnie właśnie radiowych podcastów) z zakresu stosowania ustawy.
W związku z tym wnosimy o takie sprecyzowanie ustawowych definicji, aby w sposób nie budzący wątpliwości wyłączyć audycje radiowe dostępne na żądanie (podcasty) z zakresu stosowania ustawy.

4) Proponowana definicja „audiowizualnej usługi medialnej na żądanie” jest sformułowana w sposób dający podstawy do interpretacji, że jest nią także usługa polegająca na udostępnianiu gier online - zarówno gier dla jednego gracza (np. www.gry.pl, www.giercownia.pl), jak i gier sieciowych (np. www.the-west.pl, www.plemiona.pl, www.metin2.pl, serwery gier stawiane przez operatorów sieci). Pojedyncza gra flashowa lub pojedyncza rozgrywka w grze sieciowej spełnia definicję „audycji audiowizualnej” („ciąg ruchomych obrazów z dźwiękiem lub bez niego (…) stanowiący, ze względu na treść, formę, przeznaczenie lub autorstwo, odrębną całość w stworzonym przez dostawcę usługi medialnej (…) katalogu audycji udostępnianych publicznie w ramach audiowizualnej usługi medialnej na żądanie”) oraz jest dostępna w wybranym przez odbiorcę momencie i na jego zamówienie. Wydaje się to być niezgodne z intencją dyrektywy 2010/13/UE, która wyraźnie definiuje „audycję” jako coś mającego „formę i treść porównywalną z formą rozpowszechniania telewizyjnego”.
W związku z tym wnosimy o takie sprecyzowanie ustawowych definicji, aby w sposób nie budzący wątpliwości wyłączyć gry z zakresu stosowania ustawy.

5) Niezależnie od proponowanych zmian, zapisy ustawy o radiofonii i telewizji można interpretować w ten sposób, że „programem telewizyjnym rozpowszechnianym wyłącznie w systemie teleinformatycznym” są również treści rozpowszechniane w sieciach digital signage (np. Carrefour TV, sieci monitorów reklamowych w hotelach, bankach, centrach handlowych). Wydaje się to być niezgodne z intencją dyrektywy 2010/13/UE, która „powinna mieć zastosowanie tylko do audiowizualnych usług medialnych, które mogą być odbierane bezpośrednio lub pośrednio za pomocą standardowych urządzeń konsumenckich” (pkt. 39 preambuły do ww. dyrektywy), a także która powinna obejmować tylko te usługi, „które są usługami masowego przekazu, to znaczy są przeznaczone do odbioru przez znaczną część ogółu odbiorców” (pkt. 21 preambuły). Według informacji dostępnej w Internecie obecnie (http://buscando.pl/reklamodawcy/rynek-digital-signage-w-polsce) istnieje w Polsce blisko 100 sieci digital signage. Są one bardzo zróżnicowane pod względem liczby oraz rodzaju nośników. Największe z sieci liczą ponad 1000 ekranów zlokalizowanych w setkach obiektów. Na drugim biegunie znajdują się firmy, które posiadają kilka lub wręcz pojedyncze ekrany. Szczególnie dla tych ostatnich spełnianie wymogów przewidzianych przez ustawę (zgłoszenie do rejestru, utrwalanie i przechowywanie przekazów)  byłoby uciążliwe i niecelowe.
W związku z tym wnosimy o jednoznaczne wyłączenie sieci digital signage z zakresu stosowania ustawy, np. przez wprowadzenie odpowiedniej definicji „standardowego urządzenia konsumenckiego” i zdefiniowanie „programu telewizyjnego” jako programu odbieranego za pomocą takiego urządzenia.

6) Mimo iż zakłada się wprowadzenia do ustawy o radiofonii i telewizji nowego rozdziału 6a dotyczącego audiowizualnych usług na żądanie (przewidującego węższy zakres regulacji niż w przypadku programów radiowych i telewizyjnych), to pozostaje wątpliwość, czy do audycji udostępnianych w ramach tych usług nie stosowałby się mimo wszystko również art. 18 ustawy, przewidującego szerszy zakres ograniczeń  – jako że artykuł ten (mimo iż zawarty w rozdziale 3: „Programy radiowe i telewizyjne”) mówi ogólnie o „audycjach”, nie zaś jedynie o audycjach w ramach programów radiowych i telewizyjnych.
W związku w tym wnosimy przynajmniej o doprecyzowanie art. 18 tak, aby nie pozostawić wątpliwości, że stosuje się on jedynie do programów radiowych i telewizyjnych. Jednak naszym zdaniem nie ma powodu, by do tych ostatnich stosował się szerszy zakres ograniczeń niż do audiowizualnych usług na żądanie (proponowane art. 47a – 47e), zwłaszcza, że są to ograniczenia nieprecyzyjne, mogące podlegać różnej interpretacji i być wykorzystywane do np. cenzury politycznej (jak zakaz propagowania działań sprzecznych „z polską racją stanu”). Dlatego też wymogi dotyczące programów radiowych i telewizyjnych nie powinny wykraczać poza te zaproponowane dla audiowizualnych usług medialnych na żądanie.

7) Proponowane zmiany prowadzą do nierównego traktowania operatorów audiowizualnych usług medialnych na żądanie oraz nadawców programów telewizyjnych nadawanych wyłącznie w systemie teleinformatycznym (w praktyce różnica między nimi polega na tym, czy udostępnione na stronie internetowej treści audiowizualne nadawane są w streamingu „na żywo”, czy też są odtwarzane z zapisanego wcześniej pliku; mogą być to te same podmioty). O ile operatorowi audiowizualnej usługi medialnej na żądanie wystarcza darmowe, elektroniczne zgłoszenie bez opłaty nie później niż w chwili rozpoczęcia jej udostępniania (proponowany art. 47f), o tyle nadawca programu telewizyjnego nadawanego wyłącznie w systemie teleinformatycznym musi zgłosić to na miesiąc przed rozpoczęciem działalności (art. 44a) i wnieść opłatę (art. 42). Grozi mu też wykreślenie z rejestru w przypadku dwukrotnego naruszenia art. 18 ust. 1, 4 i 5 (art. 45). Z drugiej strony, nie musi on w swoim zgłoszeniu zamieszczać oświadczeń o rodzaju stosowanych zabezpieczeń technicznych i o sposobie promowania audycji europejskich, co przewiduje się dla operatora audiowizualnej usługi medialnej na żądanie. Inna jest też maksymalna wysokość kar za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy – w przypadku nadawcy programu telewizyjnego rozpowszechnianego wyłącznie w systemie teleinformatycznym jest to do 10% przychodu osiągniętego w poprzednim roku podatkowym (art. 53 ust. 1 i 53a ust. 1), natomiast w przypadku operatora audiowizualnej usługi medialnej na żądanie byłaby to dziesięciokrotność (w przypadku udostępniania bez zgłoszenia) lub dwudziestokrotność (w przypadku naruszenia innych obowiązków) przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia (proponowane art. 53a ust. 1a i art. 53b – notabene naszym zdaniem nie jest możliwe zakładane dodanie nowego art. 53b w brzmieniu proponowanym w ustawie zmieniającej, ponieważ w obecnie obowiązującej ustawie o radiofonii i telewizji istnieje już art. 53b dotyczący operatora rozprowadzającego program).

Wnosimy o zniesienie tych różnic, poprzez:

a) zastosowanie w obu przypadkach formy zgłoszenia przewidzianej dla operatorów audiowizualnych usług medialnych na żądanie (jednak bez obowiązku składania wymienionych oświadczeń), lub całkowitej rezygnacji z obowiązku zgłoszenia (w obecnej sytuacji, gdy zapisy dotyczące wyłączeń z zakresu stosowania ustawy są nieprecyzyjne, opowiadamy się za drugim rozwiązaniem, ponieważ w przeciwnym razie grozi to karaniem za niezgłoszenie usługi osób inaczej interpretujących te wyłączenia niż urzędnik);

b) wykreślenie możliwości wykreślenia z rejestru (listy) w obu przypadkach (wykreślenie art. 45);
c) jednakowe określenie maksymalnej wysokości kar w obu przypadkach uwzględniającego oba kryteria – do x % przychodu osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, ale nie więcej niż n-krotność miesięcznego wynagrodzenia.